El juzgado de primera instancia nº 5 de Palma de Mallorca ha anulado la cláusula de fianza solidaria de dos notarios y un economista por considerar que no se ajusta a los principios de buena fe y que produce un desequilibrio entre las partes. “El banco se aseguró su posición y resultado en la operación, haciendo uso de su posición dominante”, concluye el fallo del pasado 15 de enero.
Uno de los notarios fue quien solicitó la nulidad de la cláusula de afianzamiento ya que el otro notario y el otro socio economista dieron la cláusula por válida. Se trata de una sentencia pionera porque pone fin a la pretensión bancaria de refugiarse en los fiadores impuestos para garantizar su negocio jurídico y económico.
La juez Boch llega a esa conclusión porque de los testimonios no queda acreditado que la cláusula fuera negociada previamente. En cambio, sí queda acreditado que era condición ‘sine qua non’ para formalizar el negocio jurídico.
El negocio consistía en la financiación por parte de Sa Nostra Inversiones (ahora Banco Mare Nostrum) de un leasing financiero por el que una sociedad mercantil constituída por los dos notarios y el economista adquirían un local que posteriormente le alquilarían a una cadena de supermercados. El problema es que según un informe conocido en el mismo momento de la firma notarial el alquiler no cubría las cuotas y el inquilino tenía derecho a abandonar el local a los 5 años, por lo que se desaconsejaba la operación. “La fianza solidaria pretendía reforzar la falta de garantías y la escasa capacidad de pago de la operación”, señala la sentencia
“Fue instantes antes de la firma cuando mi cliente tuvo información clara y veraz de la situación y de la cláusula por la que asumía solidariamente el riesgo en caso de que la operación resultara fallida”, alegó el abogado de la parte actora.
El notario alegó además que aunque conoce el concepto de fiador solidario y de renuncia a los derechos de excusión, división y orden, él no negoció el pacto de fianza solidaria ni actuaba como administrador de la sociedad, sino que era un mero socio. Asegura además que firmó presionado por la entidad financiera y porque temía que no hacerlo supusiera el desahucio, pues compartía el despacho el otro socio notario.
La sociedad se constituyó para este negocio en 2003 y el 13 de septiembre de 2012 presentó concurso voluntario de acreedores. Sin embargo, no fue hasta el 2016 que el notario presentó su demanda. “La presenté cuando recibí el requerimiento por parte del banco”.
La sentencia deja claro que el notario no actuó como consumidor finalista aunque fuera para una actividad empresarial ajena a su actividad profesional ordinaria. Por lo tanto, no cabe aplicarle la exigencia de transparencia exigible al consumidor. Sin embargo, el fallo recuerda las sentencias del Supremo del 3 de junio de 2.016 y 20 de enero de 2.017 en las que se afirma que el hecho de que el negocio sea practicado entre profesionales “no quiere decir que no puede haber abuso”.
En su sentencia, la juez indica que “en base a la estimación de la prueba practicada, en base a las reglas de la sana crítica y facilidad probatoria concluye que en el banco condicionó desde un primer momento el buen término de la operación a la inclusión de la cláusula de aval solidario y se aseguró en base a su posición dominante el aseguramiento de su posición y resultado de la operación en cualquier caso mediante la cláusula de aval solidario, la cual no consta de forma fehaciente que hubiera sido negociada previamente”.
El Alto Tribunal sostiene que en caso de abuso de posición dominante hay que aplicar las normas generales de la nulidad contractual “entendiendo que la cláusula es abusiva cuando es contraria a la buena fe o cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes”.
Para el socio-director de navascusi.com este es el caso: se produjo un abuso de posición de dominio, imponiendo una cláusula no negociada cuyo único fin era la protección de los intereses del banco. Así que la juez declara la nulidad de la cláusula de fianza solidaria por abusiva y condena a Mare Nostrum al pago de las costas.
Esta sentencia es de gran relevancia, pues abre caminos muy interesantes porque en demasiadas ocasiones los bancos imponen una fianza no deseada, no explicada y no retribuida; si con un notario es nulo; con más razón debería serlo para un ciudadano medio.
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